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联系方式“商标保护与司法公正”研讨会——聚焦“五粮液”与“大午粮液”商标权纠纷案，于2016年1月28日在天则所召开。会议由天则中国企业家研究中心主办，天则所副所长高岩教授主持。独立学者星源做开幕致辞。他说：“天则经济研究所以在重大问题、公共政策提出独立见解而著称，今年天则所被评为全球顶尖175家智库之一。天则所在维护社会正义方面做了很多工作，如从孙志刚事件，到孙大午所谓非法集资案，到后来的吴英案、曾成杰案，天则所举办会议，邀请法学家、经济学家参加研讨，最终推动了集资诈骗罪死刑的废除。研讨对案件处理发挥了重要的影响，对法治进步做出了有益的贡献。”
聚焦五粮液与大午粮液商标权纠纷案
本案二审代理律师徐昕教授对“五粮液与“大午粮液”商标权纠纷案”做了简介。本案关键是“大午粮液”的商品名称和“五粮液”商标是否会引起相关公众的混淆。
第一，“大午粮液”是“大午”和“粮液”的合称，“大午”是全国知名品牌，数种酒系列，名称多样，有大午佳酿、大午特酿、大午陈酿等。“大”加“午粮液”的拆分是主观臆断。
第二，两者从外观、字形、字体、字数及排列组合都有明显不同。
第三，两者从产品到价格、生产厂家、目标市场方面都有明显区分，不可能误认。
第四，宣传语有些争议，如“打造老百姓喝得起的五粮液”，但宣传语是网络销售者所为，且这种宣传只在早期有过。故本案遗漏了应当参加诉讼的当事人——大午电子商务有限公司，违反法定程序。法官还超越原告提出的理由和证据，违反民事诉讼的处分和辩论原则，如原告提出“大午粮液”售价188—2500元;实际售价188—288元，2500元的酒系5斤装非流通纪念酒，不对外销售;但法院竟认定“大午粮液”产品价格在288—2500元。
最后，徐昕教授公布微信公众号“诗性正义”(lawxuxin)转发当代商报文章及“辨识五粮液和大午粮液”的投票调查结果：89%的人是认为能够辨识。
专家的讨论集中在以下问题：
一、案件是否应追加第三人，法院是否违反处分和辩论原则;
二、大午电子商务公司的广告宣传语“五粮品质百姓价格”等是否涉赚搭便车、侵权还是真实描述;
三、商标是否近似，是否会造成混淆;
四、“五粮”做为商品配方，是否能注册为商标;
五、商标权保护的边界问题等。
中国政法大学副教授韩波认为：第一，辩论权和选择相对方的自由，决定应追加第三人或共同被告大午电子商务公司。第二，侵权案件要件事实没有得到证明，大午酒业主观上没有搭便车的过错，商标近似的判断应根据司法解释结合公众通常的认识判断能力来确定，原告更未证明侵权与损害结果之间的因果关系 。第三，有关两种商标名称是否容易混淆的投票调查很有说服力，可作为证据提交。
华北电力大学王学棉教授对证据进行了深入分析。原告提交三组证据，分别证明诉讼主体是否适格;侵权是否成立;有无赔偿、是否赔偿，赔偿多少。第一，原告没有使用最佳证据原则，即未使用商标注册证，而是仅提供公证书。第二，商标是否近似，近似的商标能否导致混淆，是两个证明对象，两者有无因果关系需要证明。法院认定近似性标准不一，前面说应综合判断，而后又仅采用单一标准。能否因为近似而导致混淆，法院犯了逻辑错误，直接把商标标识近似等同于间接混淆，而两者之间并无等价关系。第三，诉讼费用承担错误，大午酒业只应承担对应100万元而非300万元诉讼标的的诉讼费用。
北京航空航天大学法学院孙国瑞教授提出驰名商标的权利边界问题，他认为驰名商标制度在中国偏得厉害，驰名商标不能仅因为被行政认定，就成为永远的驰名商标。
中国人民大学毛寿龙教授认为应保护原始的秩序和市场扩展的秩序，而不能过于行政主导。他特别强调原产地保护，“大午粮液”原酒实际上也产自宜宾,属于原始秩序，应该得到保护。
北京大学法学院教授、中国HOME-欧陆研究会副会长张平认为：第一，“大午粮液”作为商品名称，构成商标性使用。第二，“五粮品质，百姓价格”，“百姓喝得起的五粮佳酿”，这些宣传不会构成对“五粮液”的侵害，因为这些语言是描述性的，目的在于区分，区别性来源恰恰体现了善意和诚意，并不是为了搭便车，正如“吉利汽车，丰田动力”，注明丰田动力反而更诚信。第三，“大午粮液”是否对“五粮液”和“五粮”的商标构成侵权?从文字来看，毫无相似，只是发音有一点相同。再用驰名商标的理论来解释，也不构成混淆、淡化或搭车，有很多描述性语言使消费者知道有区别，且“大午”本身是有一定显著性的商标，未来应进一步提升自身的显著性。“五粮”的商标显著性不强，有可能会被无效甚至被撤销，还有诸多其它酒业在用五粮做酒，如果此案认定侵权，可能会妨碍竞争和公众利益。
知名律师、清华大学陈建民副教授从商标法的立法目标切入。保护注册商标权人的利益、维持公平竞争的秩序、保护消费者三个目标不能割裂。本案中读音有可能造成商标法上的初始混淆，但稍稍澄清就不会产生误解;正常的竞争秩序也不会受到影响;最终，如果消费者能轻易识别，就不会发生混淆，不会混淆，就不会破坏消费者知情权，不会产生不当得利，就没有侵权。但陈教授不同意张平教授有关描述性宣传语的观点，建议“大午粮液”的宣传语最好尽量避开“五粮液”，采取避让原则，避免搭便车之嫌，还建议“大午粮液”和“五粮液”在价格上有所区分。
HOME-欧陆律师马东晓支持代理律师的观点，是否混淆确为本案的核心。判断是否有混淆可能性，最高法规定了三个原则：1、音形义，如有包含关系，肯定相似，如“小五粮液”、“大五粮液”与“五粮液”近似，但“大午粮液”不近似;2、相关公众的一般注意力，“五粮液”的价格偏高，能买能喝“五粮液”的相关公众完全不会产生混淆;3、是否近似需总体比对加要素比对，要在隔离状态下比对，更能明显区别。很多酒业使用“粮液”，商标局因缺乏显著性没有注册，故“粮液”是某一类酒的通用名称。“大午粮液”只是把“大午”商标放到“粮液”前而已。他提出两项建议。第一，广告语虽大午的一个硬伤，但此案涉及两个商标，“五粮液”和“五粮”，前者知名，后者不知名，甚至很难说在使用。如果认为“五粮品质，百姓价格”的广告语侵犯了“五粮”商标，完全不对。故应当区分，甚至可以考虑申请法院分案审理。第二，建议不要过多强调宜宾下属酒厂的问题，商标法有避让原则，如果标识近似，应予避让。最高法院的判决也确立了一个原则，是否构成混淆，要考虑被告的主观状态，没有攀附对主观状态的确定有利。
中国案例法研究会秘书长、中央财经大学李轩副教授认为：保定大午电子商务公司作为案外人涉嫌侵权，应当考虑追加当事人;本案法官的自由裁量权行使不当，明显偏向“五粮液”。
天则所研究员蒋豪强凋，商标侵权的认定是一个综合性判断，“大午粮液”只是大午系列酒中的一部分，且“粮液”是通用名称。当然，“大午粮液”宣传时应主动避让。
北京大学法学院贺卫方教授将此案与自身遇到的类似案件进行比较：为什么“法律人”的概念不能被注册，就像白酒不能被注册为商标，医师不能被注册为商标，因为它是一种类型的东西，否则人们就没有办法开展科学研究和展开正常的竞争。
北京理工大学法学院院长曲三强教授更一般性地分析了商标的功能和性质，强调商标要体现显著性，是否会混淆应综合判断。他建议“大午粮液”与“五粮液”做彻底的区分，避免搭便车之嫌。
北京理工大学法学院副教授郭德忠认为，相似的商标和商品名称，甚至相同的商标被两个主体掌握，并非不能共存。“五粮液”商标本身有软肋，前面的“五粮”是商品原材料或工艺的名称，后面的“粮液”已成为一种通称，很多粮液在市场上共存。因此，“大午粮液”要从“大午”入手，突出显著性，体现民营企业大午集团的知名度和影响力，从该角度建立“大午粮液”特有的唯一指向性，跟“五粮液”没有关系。广告宣传方面，相对被动，大午酒业可从“五粮液”本身的软肋入手。即使用了“五粮品质”，也是因为“五粮”是五种粮食、原材料、五种粮食酿造的工艺，可以合理使用。两者也有不同的细分市�。鄹竦荡�、消费群体不一样，不会引起消费者的混淆。
北京理工大学经济学胡星斗教授从财产保护的角度出发，强调应保护产权，培养市场的法治精神和企业家精神。
独立学者星源引用哈耶克反对把“类”注册为商标的观点，认为“五粮”和“粮液”实际上都不能注册为商标，可通过法律程序申请撤销或主张无效。商标能否区分最重要的参考是一般公众的辨识结果，而网络调查已清楚地证明不会造成混淆。
大午集团创始人、监事长孙大午就各位专家学者的观点做了补充说明并发表了自己的看法：
一、从办酒厂的初衷而言，我们弟兄三人都爱喝酒，而且爱喝52度以上的高度酒，招待客人的时候也要看这酒是否够档次。一桌菜下来大概一千块钱，但是一瓶酒的价格就是一千多，有时候一桌得喝五六瓶，所以每年喝酒都是一笔很大的开支，于是我就想自己办酒厂。而天乐酒厂曾经是五粮液的联办厂，它所有的生产工艺、配方都没有改变，甚至技术人员也是五粮液厂专门培训的，所以这个酒就是五粮原浆，老百姓喝大午酒，不管这款酒是否称为大午粮液，都会联想到五粮液，这种“血缘”关系无法切割。
二、从广告词来讲，“五粮品质百姓价格”、“老百姓喝得起的五粮佳酿”，五粮是一种生产工艺，将大米、糯米、小米、玉米、高粱五种粮食按一定的配比酿制而成，是对酿酒工艺的客观描述。“百姓价格”是因为我们的酒质量好，但是成本并不高，所以我们的酒销量很好。
三、“孙氏家酒、大午粮液”八个字嵌入了“孙大午”的名字，“大午”的商标品牌已经在企业运用了三十多年，大午粮液也只是其中一个系列白酒中的一款酒。
四、建议搞一次公益诉讼，因为现在表面上是市场经济，实际上是政府经济，百姓市场。“五粮”如果能够注册为商标，则是企业对生产工艺的垄断，这种不合理的竞争应该从立法层面纠正过来，如此对市场才有好处。
天则所学术委员会主席、天则企业家中心理事长张曙光教授做总结发言。他认为，“大午粮液”标识和“五粮液”的商标，形义完全不同，不会混淆。大午电子商务公司的宣传语易造成误导，应当避让。“五粮”商标，可通过法律程序主张撤销。
此案是新商标法实施一年半来的典型案例，有较大的社会影响，对于明确商标侵权的认定标准有积极作用。与会学者律师绝大多数认为“大午粮液”与“五粮液”不会引起相关公众的混淆。某些广告宣传涉及案外人，虽是善意和诚信的，但为避免搭便车之嫌，建议避让，同时突出“大午”商标的显著性。
